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中冶资讯

【杨律讲知产】如何判断专利是否构成侵权?

作者:?发布时间:2019-07-02?浏览次数:360
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  最近,最大的新闻热点便是中美贸易战,谈论最多的企业便是华为,华为是我国当之无愧的技术型企业代表,企业拥有的知识产权实力不可小觑。然而,面对专利侵权纠纷的四面楚歌,新生企业如何判断专利是否构成侵权呢?

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  根据司法审判的原则,总结归纳法院的判例,可以总结出目前的专利侵权判定原则,供大家参考借鉴!

  一、全面覆盖原则

  全面覆盖原则是专利侵权判定中的首要原则,也是一个最基本原则。

  所谓全面覆盖原则(又称全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则),是指被控侵权的产品或者方法的技术特征与涉案专利的权利要求所记载的全部技术特征相同;或被控侵权物的技术特征包含在涉案专利的权利要求所记载的全部技术特征之上,还增加了一个以上等同的技术特征,则认定存在侵权行为。

  法律依据:最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第1款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第7条。

  二、等同原则

  起源于美国,如今已经被美国、欧洲、日本、韩国等世界主要国家/地区普遍认同的等同原则是专利侵权判定中的一项重要原则,也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则,有人说它是对全面覆盖原则的一种修正。

  所谓等同原则,是指被控侵权物的技术特征虽与涉案专利的权利要求所记载的全部必要技术特征有所不同,但该不同并非实质性的改变,而是以基本相同的手段,实现基本相同的功能,达到基本相同的效果,并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征,即等同技术特征,则仍可认定存在侵权行为。

  法律依据:《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条第2款;《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第7条。

  等同原则在专利侵权判定适用的过程中,首先要面对的问题是对比对象的确定,这个问题经历了从整体比对到逐个技术特征比对的过程。学界关于对比对象理论的两种主要观点分别为整体等同理论和全部技术特征理论。

  1.整体等同理论

  整体等同理论是指在进行等同侵权判定时,看被控侵权物从整体上与专利技术方案整体是否等同。

  2.全部技术特征理论

  全部技术特征也被称为逐一技术特征,侧重于对权利要求中每项技术要素进行比较分析。该理论认为独立权利要求中的全部技术特征都是不可忽略的,如果被控侵权物的某些要素与权利记载的相应技术特征有所不同,但它们的功能、手段和效果基本相同,则可被判定为等同侵权。

  全部技术特征理论比整体等同理论更加严格,避免了由于对权利要求的扩大解释而导致不确定性,从而提升了等同侵权判定的可操作性。

  三、禁止反悔原则

  广义解释禁止反悔原则,是指技术方案自公开之日起,无论在权利成立过程中还是权利成立后的权利维持、侵权诉讼,都不允许对其内容作前后矛盾的差别解释。

  狭义解释禁止反悔原则是指在专利审批、撤销或无效程序中,专利权人为确定其专利具备新颖性和创造性,通过书面声明或者修改专利文件的方式,对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护,并因此获得了专利权;而在专利侵权诉讼中,法院适用等同原则确定专利权的保护范围时,应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权保护范围。

  禁止反悔原则被认为是对等同原则的一种重要的限制,当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时,即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权,而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下,应当优先适用禁止反悔原则。

  法律依据:《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第六条。

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  四、捐献原则

  美国是最早适用捐献原则的国家,在经典案例“美国最高法院在1881年审理的Miller诉Brass公司案”中,专利权人在说明书中公开了两种灯的结构,但却只请求保护了其中的一种。十多年后,专利权人发现另一种结构反而更好,于是想通过再颁发程序寻求对该结构的保护。美国联邦最高法院没有支持专利权人的请求。该法院在判决中指出,“如果要求保护某一种装置,但对于从专利表面来看非常明显的其他装置没有要求保护,从法律上看,没有要求保护的就捐献给了公众,除非它及时请求再颁发并证明没有请求保护其他装置完全是出于疏忽、意外或错误”。

  法律依据:《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条。

  五、先用权原则

  先用权原则即先用抗辩权,源自于法律的公平原则。

  在专利侵权纠纷案件中,被控侵权方往往以先用权作为抗辩理由,但先用权原则的适用也有严格的限制。

  时间因素:先用人开发成功的争议技术成果以及准备实施该技术成果的行为,应在专利权人提出该专利的申请日之前。

  来源因素:争议技术成果应当是自己独立研究开发,或是通过其他合法途径所获得的。

  使用范围因素:先用人对该技术成果的继续使用,应当在原有的范围内进行,不得扩大使用的范围。所谓“原有的范围”,包括“使用”争技术成果的范围和进行“必要准备”的范围。

  法律依据:《专利法》六十九条第2款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条。

  六、实施公知现有技术不侵权原则

  现有(公知)技术或设计不侵权原则,即现有(公知)技术或设计抗辩权。“现有(公知)技术”是指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计。

  判断被控侵权技术或设计是否“属于”现有技术或设计时,一般采用类似专利授权中的新颖性判断原则。首先,要适用新颖性的单独对比原则,不允许将几项现有技术或设计结合起来比对。如果被诉侵权设计或设计与一个现有技术或设计相同或者无实质性差异的,则现有技术或设计抗辩成立。其次,如果被控侵权技术或设计与现有技术或设计存在差异,但差异仅仅是“惯用手段的直接置换(如螺栓换成螺钉)”或“所属技术或设计领域的公知常识”等,可以认定现有技术或设计抗辩成立。

  现有技术或设计抗辩的举证责任应由提出抗辩的一方当事人来承担。对于出版物公开,当事人须提供有明确出版时间的出版物;对使用公开,当事人可通过公证等方式来举证证明相关现有技术或设计的技术特征及其公开时间。总之,抗辩人不但要证明现有技术或设计特征与被控侵权技术或设计特征相同,更要证明相关现有技术或设计的公开时间在专利申请日之前已存在。

  法律依据:《专利法》第62条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条。

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  七、折衷原则

  折衷原则是针对发明、实用新型专利权保护范围的解释原则。在理解和解释权利要求方法上或者说在专利权保护范围的确定方式上,世界上曾经有过两种具有代表性的作法,一种是以德国为代表的中心限定制,另一种是以英美为代表的周边限定制。中心限定制对社会公众有失公平,而周边限定制对专利权人的保护又不利。为了弥补上述两种方式的不足,世界上很多国家,包括曾采用中心限定制的德国和曾采用周边限定制的美国,已转向折衷原则。

  法律依据:专利法第59条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第2、8条和《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定(2015修订)》第17条。

  北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第七条明确阐述了折衷原则:解释权利要求时,应当以权利要求记载的技术内容为准,根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所做的贡献等因素合理确定专利权保护范围;既不能将专利权保护范围拘泥于权利要求书的字面含义,也不能将专利权保护范围扩展到所属技术领域的普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的特征。

  八、改劣发明原则

  所谓改劣发明是指:“被控物以一个简单的技术特征来替换专利技术的个别必要技术特征,而将其它必要技术特征加以利用实施,大体上能实现专利技术的发明目的,但造成了专利技术方案在一定程度上的变劣,降低了其技术效果”。

  在当今侵权方法日益多样化的趋势下,对改劣发明的理解和法律适用的明确是非常重要的。对于改劣发明是否构成侵权,在我国专利法学理论与司法实践中也同样尚存争议、存在不同的观点。其中主张改劣发明不构成侵权的主要理由是:专利权人在申请专利时,都希望使自己的专利保护范围尽可能的大,同时又能顺利通过审查;或保证日后专利权不会被宣布无效。一般专利权人都会将效果好的技术方案写进权利要求,而放弃效果差的技术方案。但在侵权判定的时候,却又主张将专利权人放弃的效果差的技术方案给予法律保护,这显然是不合理的。北京市高级人民法院出台的《专利侵权审判指南》给出了明确支持改劣发明不构成侵权的规定,显然至少在北京地区,该项原则是适用的。

  法律依据:北京市高级人民法院《专利侵权判定指南》第117条。

  九、多余指定原则

  最高院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》二次修改,将第十七条第一款专利权的保护范围由“必要技术特征及等同特征”修改为“全部技术特征及等同特征”,这不仅是与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的第七条规定的全面覆盖原则一脉相承,也被认为是对司法实践中曾经使用过的多余指定原则的终结。

  多余指定原则又称“排除非必要技术特征原则”,其基本含义是,在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时,将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征(即多余特征)略去,仅以独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围,判定被控侵权物(产品或方法)是否覆盖专利权保护范围的原则。如果被告的被控侵权物中不含有该项多余特征,仍可以认定被告侵权。

  对于是否应在专利侵权判定中适用这一原则,世界各国意见不一。英国法院承认这一原则,但认为法院在适用这一原则时,必须衡量这项特征在权利要求中的作用,并且推定撰写人在权利要求中加进这项技术特征的用意。

  目前在我国的专利司法审判中已经不再适用多余指定原则。因此,专利申请人在撰写发明专利和实用新型专利申请的权利要求书时,应依据在先技术的具体情况合理确定申请专利保护的范围,切忌为了获得较好的授权前景而将非必要技术特征写入独立权利要求

  十、反向等同原则

  反向等同原则又称为逆等同原则,该原则正逐渐受到法学理论和司法实践领域的重视。

  所谓反向等同原则指的是当被控侵权物再现了专利权利要求中记载的全部技术特征时,如果被控侵权物与专利技术相比,已经发生了根本变化,是以与专利技术实质不同的方式、实现了与专利技术相同或基本相同的功能或效果,则不应被认定为侵权。J

  最后,企业要加强知识产权管理,及时建立知识产权战略布局,才能永久立于不败之地。

  【杨长安律师简介】

  杨长安律师,中国政法大学研究生毕业,拥有法学和工科背景。常年从事专利权、商标权、着作权、商业秘密、不正当竞争及特许经营等知识产权的诉讼与非诉业务,并在诉讼与非诉讼业务中积累了丰富的工作经验,成功案例赢得了当事人的信任和赞誉。

联系方式:180 0388 6811

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