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企业上市律师

公司上市过程中常见的法律问题

作者:?发布时间:2016-12-13?浏览次数:1216
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随着我国资本市场的快速成长,企业及股东对上市有着巨大的利益诉求。而为公司上市出具法意见书是律师业务之一,而出具法律意见书是要承担相应风险的。《证券法》第173条规定:证券服务机构为证券的发行、上市、交易等证券业务活动制作、出具审计报告、资产评估报告、财务顾问报告、资信评级报告或者法律意见书等文件,应当勤勉尽责,对所制作、出具的文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证。其制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给他人造成损失的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外。第223条规定:证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入1倍以上5倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销证券从业资格,并处以3万元以上10万元以下的罚款。《刑法》第229条规定:承担资产评估、验资、验证、会计、审计、法律服务等职责的中介组织的人员故意提供虚假证明文件,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金。

????企业上市要符合《公司法》、《证券法》所规定相应条件。而律师要对企业发行上市涉及的法律事项进行审查并协助企业规范、调整和完善;对发行主体的历史沿革、股权结构、资产、组织机构运作、独立性、税务等公司全面的法律事项的合法性进行判断;最终要对发行人是否符合股票发行上市条件,发行人行为是否存在违法违规以及招股说明书及其摘要引用的法律意见书和律师工作报告的内容是否适当明确发表总体结论性意见。企业(尤其是中小企业)在上市过程中或多或少存在这样或那样的法律问题,这需要律师正确评估风险,对出现的问题及风险采取关注、规避、防范、解释等措施,做到有的放矢,减少所承担的法律责任。

一、主体资格中易出现的风险

???证监会所颁布的《首次公开发行股票并上市管理办法》、《首次公开发行股票在创业板上市管理办法》中的发行条件中明确了主体资格、独立性、规范运行、财务与会计、募集资金运用等内容,从企业发展进程的时间坐标上涉及到企业的前世、今生和来世。从法律角度而言,企业最易出现的风险在于其前世(主体资格)存在一些问题。

???公司的主体资格(设立与沿革)是企业上市审核过程中间审核人员最为关注的法律问题,因为这涉及到公司的股本是否属实,公司的股东取得股份是否合法,公司作为一个上市公司的主体资格是否成立的基本判断。

???发行条件要求企业是依法设立,合法存续的,公司身份清白;企业历史沿革是清晰可见,历次增资、重组、扩张、股权转让、引入战略投资者合法合规。

(一)企业设立时出资的法律问题

1、企业由现金出资设立,易出现的风险是抽逃资本或变相抽逃资本情形出现。

???由于我国工商登记采取的主要是形式审查,工商部门对虚假出资、抽逃出资的监督,主要是通过年检、日常检查、投诉举报三种方式进行,其中主要是根据投诉举报,日常检查涉及得较少。如果不发生重大债务纠纷、股东纠纷或者竞争对手举报,虚假出资、抽逃资本被查处的概率是比较低的。这往往使企业产生错误的认识,心存侥幸。股东为了满足注册资本最低限额的要求,又使企业显得资金雄厚,规模大、实力强,但又不让企业占用过多的资金,选择了出资后抽逃资本这一方式。

股东抽逃资本固然可以满足一时之需,但同时也给自己埋下了一颗随时可能引爆的地雷。一旦审计力度加强,或发生重大债务纠纷,极易因债权人主张权利或股东、竞争对手的举报东窗事发。抽逃资本会使企业运营资本明显减少,业务收入与注册资本明显不符,资本收益率会十分低下,长期投资、应收债权会显着增加;若执行会计准则,坏账准备如何提取,坏账如何处理,长期投资如何回收,相应的法律文件是否齐备等等,都会引起专业人士的关注。公司法规定,股东以出资额为限承担责任,公司以全部资产对公司债务承担责任。股东一旦履行了出资义务,股东出资的财产即转为公司财产,股东抽逃资金实质上是不法侵占公司财产,股东应当在抽逃出资额范围内承担民事责任。抽逃资本,违反了《公司法》第36条的规定,按《公司法》第201条的规定,将受到行政处罚;如果金额巨大、性质或后果严重的话则触犯了《刑法》第158条、第159条、第160条,将受到刑事处罚,这样企业不仅无法上市,相关股东个人还可能面临牢狱之灾。对于这种风险一定要加以规避。如果发现抽逃出资行为,则要及时补救措施,主要是适时补足出资,从源头上予以补救。这种补救措施本身是合法的,但并不意味着过去的行为就因此而合法了,还可能因此而接受处罚。此外,要加强重大合同和担保的风险控制。企业在发生重大债务或对外担保的时候必须慎之又慎,使企业的负债维持合理的限度之内,保证企业的基本运转。

2、非货币资产出资易出现的风险是会有虚假出资情形出现。

????公司法规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的,从其规定。

????股东以非货币财产作价出资的,其出资应当是能够作为资本直接用于该公司生产经营所需的物品,包括交通工具、办公用房、办公用品和生产经营所需设备、原材料及产品等。以非货币财产出资,首先必须证明用于出资的非货币资产股东合法持有,按照对《公司法》及《公司登记管理条例》的理解,设立公司可以分批投资,先要将30%的货币资金设立公司,这样非货币财产出资时就可以办理过户移交手续后,再办理验资手续。非货币财产应当有完全的排他权,能以货币计量,持有人可以自由处分,有权证的房产、土地可以房产证或土地证证明权属,但要注意该房产是否存在抵押、担保、未决诉讼、纠纷等事项。

????非货币财产出资易出现的风险是,会有虚假出资(即出资不到位)情形出现,主要是出资人用于出资的实物资产或其他资产不予办理资产交接和产权转移,即使已经办理的,出资人也可能将出资资产(全部或部分)收回或再用于其他投资或用途。此情形往往也是为了满足注册资本达到一定额度的需要而出资,而实际上企业的生产经营并不需要如此多的实物资产,在此情形下,可能在出资后再将用于出资的实物资产全部或部分抽回或转移;如果出资人的出资额不能在规定的出资期限及时到位,则会形成虚假出资的情形。一些企业成立时所投入的非货币资产从表面上看到位了,但实际上对于被投资企业的生产经营而言根本不可能发挥作用,如将不能用于所设公司生产经营活动的物品进行出资;再有就是虚夸投入资产的价值,一些出资人先将用于出资的实物资产进行评估,在夸大了相关资产的价值后再委托验资,而实际上用于投资实物资产的价值根本没有那么高,会造成形式上到位而实质上并没有完全到位的情形。

???虚假出资的责任根据后果的严重程度,出资人要承担相应的民事、行政、刑事责任。情节轻微,未造成严重后果的承担违约责任和对债权人的清偿责任。如有记录在案,有可能成为上市必须披露之事项。

《公司法》第八十四条规定,以发起设立方式设立股份有限公司的,发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份;一次缴纳的,应即缴纳全部出资;分期缴纳的,应即缴纳首期出资;以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续;发起人不依照前款规定缴纳出资的,应当按照发起人协议承担违约责任。

《公司法》第九十四条规定,股份有限公司成立后,发起人未按照公司章程的规定缴足出资的,应当补缴;其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后,发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显着低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。

虚假出资股东得按照出资协议或者章程的规定补足虚假出资的部分,并承担对其他股东的违约责任。如果公司还有债权人,公司财产不足以清偿的,虚假出资股东个人还需在其应出资额限度内对债权人的债务承担清偿责任。严重的则按《公司法》第201条的规定,将受到行政处罚;如果金额巨大、后果严重或有其他严重情节的则触犯了《刑法》第159条、第160条,将受到刑事处罚。根据刑法第159条规定,构成虚假出资罪的,可以处5年以下有期徒刑或者拘役,并处相当比例的罚金。根据有关司法解释,虚假出资、抽逃出资,骗取工商登记,给公司、股东、债权人造成的直接经济损失在10万至50万元以上的,便可构成虚假出资罪。如果未达到上述数额标准,但是有其他严重情节的,如致使公司资不抵债或者无法正常经营的,发起人、股东合谋的,有前科受过行政处罚的、利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的,也可以构成该罪。一旦出现上述风险会给公司上市带来实质性障碍,应当避免之。

3、净资产出资(股权出资)问题视工商局的态度而定。

???公司法规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是,法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。公司法未列示净资产在可出资之处,同时法律也未规定其不得作为出资。

《公司登记管理条例》第十四条规定,股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

《公司法》第九十六条规定,有限责任公司变更为股份有限公司时,折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司,为增加资本公开发行股份时,应当依法办理。

从公司法规定看,净资产是可以出资。在实际工作中,以国有企业改制重组和有限责任公司整体变更为股份有限公司时,净资产出资成为一种常态。

????净资产(股东权益)为资产减去负债的余额,包括注册资本、资本公积、盈余公积、未分配利润等。

???资产是指企业过去的交易或者事项形成的由企业拥有或有控制的资源,预期会给企业带来经济利益的资源。资产包括货币财产、存货、各类债权、各类直接投资、固定资产、无形资产(含商誉、特许经营权)。某些财产有可能设定了担保情形。负债是指企业过去的交易或事项形成的、预期会导致经济利益流出企业的现时义务,表现为各类债务。

????但根据《合同法》的规定,债权转移需通知债务人,债务转移需债权人同意。若不履行上述通知义务及未获同意,该转移至少对合同相对人不产生效力,这样看来,发起人投入公司的债权和债务是有瑕疵的,可能存在纠纷隐患。因此,以净资产出资时是否书面征得债权人同意是律师审核关注的重点。但是从法律的角度上来说,净资产作为出资是有瑕疵的,因为净资产是资产减去负债的差额,这个差额包含的资产种类其实并不清晰,有可能净资产中还包含着对第三人的债权,而该债权作为出资本来就是没有定论且实践中一般不予认可的方式(特批除外)。其次,负债如何进入被投资公司,其实是需要做债务转移程序的,而债务之转移是要经过债权人同意的。但从另一角度讲,以净资产全部或部分出资实际上是股东权益的全部或部分的转让,与企业自身没有太大关系,如原企业法人资格不注销,法律主体未发生变化,债权债务未发生转移,则不存在上述问题。在实践中,除了在国有企业改制以及有限公司整体变更为股份公司的情况下可以净资产(股东权益)出资外,其余情况能否以净资产作为出资方式,目前尚无定论。从公司管理角度来讲,这是工商管理部门之职权范围责任,主要看各地工商局的是否允许的态度,监管部门应该不会在出资方式上刁难公司。为规避风险起见,除整体变更及国企改制重组外尽可能不要采用此种方式出资。即使采取此种方式,也要注意评估价值与审计价值之间的联系与区别,以保持业绩的连续计算。

(二)设立时非现金出资价值的合理性及合法性问题

1、《公司法》规定,所有的非现金出资,都需经依法设立的评估机构进行评估作价。进行非货币资产评估的机构是否有相应的资质,评估程序是否合法,方法是否恰当;评估作价以后,价值是不是得到当事各方的确认;确认以后,该项资产特别是无形资产是否产生效益,如果效益不高,或者是如果此项资产与业务收入联系不紧密,这个价值该怎么认定,是否会有虚假出资的嫌疑,这都是应当关注的问题。评估机构所做出价值估值是有一定时间限制的,超过了时点,评估值是无效的,而依据评估值进行投资也是存在问题的。所以,对评估机构的选择一定要注意其相应资质,对评估报告则要关注其时间限定。

(2)设立时价值合理性的判断。当拿净资产(或无形资产、固定资产、存货等)来出资的时候,可能会形成一些以后产生的损失,因为任何一项资产如以货币计量都存在减值或贬值的可能。如以净资产出资,出资以后不久,原来的公司清算了,清算后剩余资产比当时投资时的净资产价值要少,那么其他股东或是公众会产生质疑出资时净资产的真实性和作价的合理性。其他资产亦如此。总之在公司设立以后,因为种种原因,突然发现当时投资的非货币财产虽然有评估,但是实际价值远低于评估价值(即公司章程所约定的价值),按《公司法》相关规定应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。如发生此类事件是会影响公司上市进程的。所以,对非货币资产评估时,律师应适当关注评估方法以及评估中涉及的重置成本、成新率、投资报酬率、无风险利率、风险利率、现金流量等变量的选定方式。

???此外,在许多高新科技园区,对高新技术成果出资所占注册资本和股权的比例不作限制,有些地方已经突破了《公司法》规定,这些地方公司上市时,一定要注意地方政府法规与国家法律不一致的地方,及早与各部门协调,以免延误公司上市进程。潜能恒信(300191)上市时就受无形资产出资比例过高及实物资产来历不明之困扰,花费了大时间和精力向证监会及公众媒体进行解释。

(三)公司历史沿革中涉及的出资问题

????从公开信息可以看出,拟发行上市公司历史沿革中还存在着资产等出资不实、验资报告虚假、申报前尚未解决出资不到位等情况。这些情况应当区别对待,妥善处理。对于出资等问题,申报文件中要如实披露,律师等中介机构要通过尽职调查做出慎重的判断。

1、拟发行上市公司多年前存在出资不到位的情况,如果验资报告无虚假情况,该出资不到位所占比例很小,该行为已被纠正且对公司没有产生不良影响,并在申报文件中如实披露,应对公司申请发行上市无重大影响。

2、如果拟发行上市公司历史沿革中存在未到位出资比例高、虚假的验资报告、申报时尚未解决等情况,则该类公司的拟发行上市将存在重大问题,上市会有实质性障碍。即使经过纠正不存在法律风险,也不会对其他股东和债权人产生不利影响,律师仍需十分关注出资股东的诚信问题,因为此类问题会随公司上市而成为社会问题,对社会信用产生不利影响,所以应当慬慎出具确认性意见。

3、如果拟发行上市的公司存在出资不到位的情况,且未在申报文件中如实披露,后经过举报或审核中被发现,按证监会之相关规定则在36个月内不再受理该公司公开发行证券的申请。而此类情况发生,律师则会担任一定的失察风险,所以应当由具有上市公司审计资格的会计师事务所对拟发行上市的公司的历次出资情况做全面复核,规避此类风险。如果此类情况严重,且不纠正就会形成虚假出资或抽逃资本,进而会引发一系列问题,相关当事人会承担一系列法律责任,律师应当积极规避之。

(四)股权结构问题

???《管理办法》规定,发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化,实际控制人没有发生变更。那么,拟发行上市公司的股本结构应当稳定、合理、合法,大股东应当有一定的控制力。

???稳定,就是指整个股本结构相对是比较稳定的,至少是实际控制的股东及其股本结构是稳定的,其他股东的变化未影响到实际控制的地位。企业上市之前一般会进行股本结构重组,优化股权结构、降低资产负债率、满足企业的融资需求。但在实际工作中,不少企业既搞存量股权转让又搞引进战略投资者的增量融资,两方面加起来占总股本的比例很大,引起公司股权较大幅度的变动,引发股本结构的不稳定。

合理,是指股本结构中各股东持股合理,当然这是仁者见仁、智者见智的事件。一般来说,实际控制人在发行之前应当是持股50%左右,但又不能形成一股独大,股东之间有一定的制衡关系。上市之后,实际控制人可相对控股。在创业板发行审核委员会2011年第14次会议上,深圳市神舟电脑股份有限公司首发申请未通过。这是这已是神舟电脑的第三次冲击上市了。除所处行业竞争激烈、公司优势不明显外,其股权结构所呈现的“一股独大”也是其铩羽而归的原因之一。在本次发行之前,吴海军合计控股92.73%,此次神舟电脑计划发行8100万股,仅占发行后总股本8.1亿股的10%,即使发行新股成功,吴海军持股比例仍高达83.46%,处于绝对控股地位。“一股独大”被认为是极易损害广大中小股东的股本结构,应当避免类似结构,除非有极合理且被监管部门认可的解释。

合法,是指整个公司的股本结构以及所有股东能够合法持有股份,股东身份不存在异议,因此,股东身份应当明示且不存在代持。现在想搭上市便车的人较多,易引发争议,如类似名人持股、所谓PE腐败等引发公众争议的事件,有可能影响公司上市进程,应当引起关注,积极解惑答疑。

?控制,审查的重点在于实际控制权是否存在重大不确定性。审核公司的稳定性,就是要让投资者可以通过公司的历史看到公司的未来。如果公司不稳定,实际控制的股权不稳定,也就说明公司的业绩和整个管理可能会发生变化,这将为公司上市带来阻力。

如果拟上市公司的控股股东把股份质押给另一公司时,需要对实际控制权是否存在重大不确定性,是否影响持续经营发表意见。所以,要对控股股东的行为进行规范,也要避免在执行中风险投资的对赌协议。

如果拟上市公司的实际控制人持股比例低,而其他股东一起行动时有可能引起股本结构的变动时,公司不仅要有控制权稳定的方案,律师也要对实际控制权是否存在重大不确定性,是否影响持续经营发表意见。

为防范风险起见,应当对公司的实际控制人加强调查,规范其行为,应当避免控股股东因将拟上市公司股份质押给其他公司、因签订对赌协议而引发的股权结构的不确定性。

当然,公司申报材料后,不宜再发生股权转让,若发生,中介机构重新履行尽职调查责任。

(五)股东人数问题

《公司法》第七十九条规定,设立股份有限公司,应当有2人以上200人以下为发起人。《证券法》第十条也明确规定,向特定对象发行证券累计超过200人的,为公开发行,必须依法经中国证监会核准。

换句话说就是,任何一个股份公司在上市前,股东人数不超过200人,超过200人就算公开发行了。所以,目前所有股东超过200人的股份公司都不具有发行上市的主体资格。实践中,证监会也在严格遵循此原则,注重实质审查,即在审核时不但要看名义上的股东人数,更要看实际上的股东人数。

已经上市的商业银行的案例(如北京银行)不具推广性。由于国内城商行存在历史沿革的特殊性,监管层对于城商行股东人数超200人的问题做了“特殊处理”。对于商业银行的股东人数问题有其特殊性,城市商业银行股东人数普遍超过200人并非违法违规入股形成,而是城市信用社由合作制向股份制转换过程中形成的历史遗留问题,农村商业银行与之类似。若是2006年《证券法》生效前发生的,建议暂不要做清理,等待政策出台之后再按规定处理。若是在2006年《公司法》、《证券法》修改生效之后设立的商业银行应严格按法律规定执行。

原来以定向募集方式设立的股份有限公司,也属于历史遗留问题,证监会曾经进行过规范,一些规范的符合证监会条件的公司已经上市。余下的企业由于超范围、超比例发行内部职工股,导致持股职工众多,成为发行上市的法律障碍,尤其在新《证券法》实施以来,这个问题就更为突出。目前通常采用的解决方法有公司回购职工股、职工股合并、职工设立有限责任公司持股等,但都不能彻底、规范地解决职工持股问题。现在如何发行上市仍处于探索阶段。现中国证监会已成立非上市公众公司监管办,作为专门的部门监管股东人数已超过200人的非上市股份公司,但如何处理这类公司的职工持股问题,目前尚没有明确的政策。如果企业股东超过200人的问题属于历史遗留问题,是产生在1996年以前的,且股东不愿意转让其股权给其他股东或公司,那么企业可以保持现状如实进行申报,但必须认真核实股东名单。还需要省级政府确认公司已按《公司法》对内部职工股进行了规范,规范工作符合国务院及有关部委的要求;拟上市公司内部职工股的转让、交易符合国家法律法规。

如果企业于2006年之前设立,存在实际股东超过200人的问题,必须加以解决,目前能够有效解决股东人数超过200人问题的方式主要有两种。一是在有限公司阶段通过股权转让,减少股东人数,使实际股东人数控制在50人以下。在此过程中,转让的合法合规性是监管部门关注的重点,如转让是否出于真实的意思表示、股权的转让价格是否公平合理、转让协议是否有效、价款支付是否及时等。如果有股东向股东以外的人转让股权,根据《公司法》规定,应经过其他股东过半数同意,且股东具有优先购买权。当股东人数达到法定要求且股权结构稳定下来后,企业可整体变更为股份有限公司,实现三年连续计算;如果是股份有限公司阶段,通过股权转让使实际发起人控制在200人以下,并如实披露。同时,也要注意股本结构的稳定性,股权的变动也不宜过大,应控制在注册资本或股本的20%以内,从而不影响三年连续计算;二是通过回购股权,减少股东人数。这种办法与股权转让类似,只是股权的受让方成为公司本身,在减少股东人数的同时实现了注册资本或者是股本的减少。股权回购的合法合规性同样是监管部门关注的重点。股东应该自愿转让,转让协议应该合法有效,转让价格应该公平合理,价款支付应该及时。股权回购涉及减少注册资本,还应该履行其他的法定程序。有限责任公司进行股权回购要召开股东会,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股份有限公司进行股权回购,减少注册资本的决议,必须经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。此外,根据《公司法》第一百七十八条,企业减少注册资本时,必须编制资产负债表及财产清单,且应当在作出决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。同样的,股权回购也不应当变动过大,应控制在注册资本或股本的20%以内。

(六)引入战略投资者问题

战略投资的引入对公司来讲,首先有筹资的好处,溢价增资,以少量股份换得大量的资金。其次在上市时,战略投资者可能也能够给予一定的帮助。企业最好在改制前进行增资扩股,如果对象不是原有股东,除企业《公司章程》另有约定外,应征得全体股东的同意,方能取得增资入股的资格。《公司法》规定,有限责任公司增资时股东有优先购买权。此外我国的产业政策对于一些特定行业投资人有特殊的要求,企业在引进战略投资者时要充分了解和把握。同时也要注意股权变动不要过大,影响股本结构的稳定性,此外,要注意战略投资为上市带来的风险,特别是相对持股量比较大的投资人和股东,在上市过程中也是重点核查的对象。因为有些投资者本身历史比较复杂,如被处罚过或在历史上自筹资本不到位等等,这将会给公司上市带来一定的障碍。所以,对战略投资(风险投资)在积极引进的同时也要加强风险的防范。

引入战略投资(风险投资、私募投资)时,他们一般会要求同公司或公司实际控制人签一个协议,协议约定,如果几年内上市没有成功,公司或股东要把战略投资者所持股份买回去。有些强势的投资者,非但要求把这些股份买回去,而且还要保证战略投资者的利益,如果做不到,就要赔偿损失。这种条款在目前上市前的战略投资者里面都会存在,这就是一般俗称的回购或者叫对赌。这是投资方与融资方在达成协议时,双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现,投资方可以行使一种权利;如果约定的条件不出现,融资方则行使一种权利。“对赌协议”或“对赌条款”并非法律所禁止,第一,风险投资公司承担了一定的风险和成本(资本的投资成本和机会成本);被投资公司基于风险投资公司的投资而获取了现金资源,取得了相应利益。因此,对赌条款并未违背权利义务对等原则。第二,股市场已出现了对赌协议,并被市场所接受,上市公司的股权分置改革方案中,华联综超(600361)在应用对赌协议方面进行了尝试。为上市,维尔利、常州天晟、东光微电等公司都曾经与风险投资都签署对赌协议;对赌协议也受到市场接受及监管部门的认可。第四、对赌协议是对未来公司价值的锁定,是经过管理层意思自治协商的,因此应当承认其合法性。对赌的最终目的是双向激励,希望管理层赢了赌局,这样才能对投资者有一个真正的利益保障。

???但对赌协议也存在许多风险:

1、证监会要求股权是相对比较稳定的,但是对赌协议在没有发行上市之前,都可能产生调整,比如说发行没有成功,业绩不达标等。如业绩不达标的股权调整,按A股惯例,一个公司从材料上报到发审委批准或否决上市计划,短则数月,长则数年,而在上市材料审核期间股份是不允许调整的,而且如果有股份比例调整的业绩对赌协议,则意味着公司的股权处于不确定状态,证监会不允许这类企业申报上市材料,所以即使投融资双方有这样的约定也都是私下约定。如不能如实披露,又存在信息披露方面的问题。

  2、在约定每年的基本分红回报问题上。依照法律规定,最有效的约定应该是在《公司章程》中约定,该类约定分红实际是“优先股”,但又享受“普通股”的权利而不承担“普通股”的义务,这并不符合中国《公司法》精神,国内上市股票种类只有普通股,因此《公司章程》也不会支持这样的约定。此外,当公司先后经历几轮融资后,这种分红约定操作起来也有很大的难度。

 3、回购操作问题,按《公司法》的规定,回购股份需要注销,但注销系减少注册资本的行为,需要公告并取得债权人的认可。而且,当回购涉及股东人数众多的时候,回购法律主体协调难度很大。特别是在融资企业多轮投资的情况下操作难度更大。

4、如果存在现金补偿的对赌协议,监管部门可能担心融资以后,资金的用途会被控股股东用来偿还风险投资公司,从而损害中小股东的利益。

5、审核部门倾向于对赌协议在材料报会之前执行完毕,但在创业型公司中,这类对赌协议能够横跨上市前后会更有价值。在信息有效披露的情况下,如何把相关的不确定性风险进行有效规避,公司股东之间的权利义务如何取舍值得认真研究。

此外,对赌协议是否符合法律法规强制性的规定,是否存在显失公平、欺诈、趁人之危的条款,对赌协议是否如实披露、执行状态都需要律师认真审核并发表相关意见。从上市角度来考虑的话,应当在上市前执行完毕,且协议中不能存在上市时间对赌、股权对赌协议、业绩对赌协议、董事会一票否决权安排、企业清算优先受偿协议等条款。

(七)挂靠或代持问题

挂靠或者委托持股是企业一种常见的做法。一个公司在上市以前,表面上有两个股东,实际上可能有五个股东,这种情况是非常常见的。有些战略投资者在设计股权激励方案时,把几个重要的高管人员都挂在旗下,给他们一定的股份,也有为身份特殊人士进行股份安排或实际控制人通过代持方式规避锁定期的做法。

最高人民法院于2011年2月16日出台的最新《公司法》司法解释(三)称,“如公司的实际出资人与名义出资人订立合同,约定由实际出资人出资并享有投资权益,以名义出资人为名义股东,实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的,如无合同法第五十二条规定的情形,人民法院应当认定该合同有效。”这是中国法律中首次将股权代持协议从秘密的灰色地带拉出来,正式承认了实际出资人的权利,并规定,如果因名义出资人的行为造成了对实际出资人利益的损害,则实际出资人有权索赔。

但公司若想公开发行股票并上市,则代持是“绝对禁区”。证监会在上市审核实践中全面严格禁止“股权代持”,“代持”几乎成了令监管机构、中介机构、上市公司都谈虎色变的雷区。虽如此股权代持现象仍屡禁不止、层出不穷,因为这里有巨大的利益诉求。资本市场隐秘的“代持”现象大量涌现,这是权力在资本市场的体现,也是腐败货币化的渠道。代持本身并不为法律所禁止,但《管理办法》中第十三条规定:“发行人的股权清晰、控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”“股权清晰”成为证监会禁止上市公司出现代持现象的依据。目前,上市公司的控股股东需要披露到自然人,且不允许代持。除权力腐败因素外,不允许股权代持存在的另一个原因是因为股权代持引起的关系复杂,容易引起各种纠纷。

证监会态度是明确的,拟上市公司中不允许存在委托持股或信托持股的情况;历史上有的,必须落实到明确的个人;不允许信托计划持股,不允许工会持股、职工持股会作为拟上市公司股东。对于工会持股会、职工持股会持有拟上市公司子公司股权的,可以不要求清理。

?代持涉及股本结构真实性问题。挂靠或者代持股份,会严重影响上市的进程,不披露的挂靠或代持,则存在信息披露上问题,一旦被发现违反信息披露义务,受到惩罚也是严重的,应当尽可能规避之。

拟上市公司如有代持情形,必须进行整改,否则就不必要考虑上市。对代持整改时,律师也要注意风险防范,如要陪伴实际出资人和名义出资人去公证处公证,双方要签字,必要时要录音、录像;名义出资人、实际出资人出具承诺,承诺内容是,代持问题已经完全解决,如果日后再出现问题,由名义出资人和实际出资人个人承担问题;要求企业实际控制人也出具承诺,表示代持问题已经完全解决,日后出现问题的,实际控制人需承担责任;须证明自己已然尽到了相应之责任,做到了勤勉尽责等等。

(八)股权激励问题

股权激励是上市前经常碰到的一个问题,特别是民营公司,尤其是老板对主要的高管人员或者是精英骨干,或者是主要的技术人员进行股权激励,形成利益联盟,共同进退。

在上市前做股权激励,主要有两个原因:一是能使同盟者能够分享到上市的盛宴,上市后的套现收益,将极大刺激同盟者的工作激情;二是上市之后公司的股权激励方案要按照监管部门要求制订,监管部门对上市公司的股权激励的程序和内容有相对明确的规定。相比较而言,上市前股权激励方案控股股东的意志表现得更为明显。

股权激励涉及到持股方式问题。持股方式主要有员工直接持股和法人持股两种方式。员工直接持有公司的股份,公司成功上市以后其手上的股票就直接体现为市值,结束锁定期后或符合转让条件的话,可以随时在二级市场上转让,这个对员工具有强大的吸引力。一般员工倾向于直接持股,但这种方式有可能不利于公司员工尤其是高管的稳定。法人持股,高管通过组建有限公司去持有拟上市公司的股份,法人持股的稳定性比较强,但激励性不够,还需要如实披露,且不能让人感觉是代持。两种方式产生的税收成本亦不一样,需要因企制宜。

股权激励的股权价格主要是三种,一是大股东向员工赠送一部分股份,二是大股东按一定价格向员工转让股份,以上两种属于存量股本结构的变动。不管是有偿转让还是无偿转让,作为股权激励,一般都是基于大股东对高管人员过去在公司作出贡献的肯定和对高管人员未来继续为公司作贡献的期望。大股东在向高管人员转让股份时,通常会附条件要求高管人员在受让股份后需在公司工作一定期限。三是增资扩股,按一定溢价或平价向员工非公开发行一部分股份。

股权激励的连续性问题。上市前的股权激励跟上市公司的股权激励政策是有差异的,上市公司的股权激励,有法定的要求,上市前的股权激励没有法定要求,这样上市前跟上市后的股权激励就存在衔接的问题,所以拟上市公司的股权激励方案尽可能与上市公司股权激励管理办法之相关要求对接,否则将会形成上市障碍。

???股权激励应考虑的其他相关问题。拟上市公司如果上市前进行了股权激励,且股份实际过户给高管个人,则会产生以下问题与风险,需予以关注:一是员工未满约定的服务年限而出现员工辞职、离职或辞退后股权如何处理?二是如果股权激励方案与上市要求相抵,终止原承诺会造成高管对公司或大股东产生不信任和怀疑,影响工作激情如何处理?三是终止原激励方案后的补偿方案如果不能使高管满意,则新的方案容易引发内部心理上的对抗,影响工作积极性如何处理五是因员工死亡、离婚或受刑事处罚等情形,股份能否继承分割等,要有明确约定。2007年,雪莱特(002076)与其高管李正辉发生的股权纠纷案就是比较典型的股权激励纠纷案例。

律师在帮助拟上公司制订股权激励方案时要注意:一是用于激励的股权比例不能过大,不能导致实际控制权转移,影响股权结构稳定,二是要用正规的股权激励方案,非正规方案容易导致股权不清晰而成为IPO的实质性障碍,因此不能采用信托、代持等方式;三是确保在招股说明书中的充分信息披露,该说的一定要说透;四是如果是国有控股企业,或者在北京中关村园区等特殊地区的企业,股权激励计划不仅仅要符合当地有关主管部门的规定而且要符合证监会、国资委等主管部门对上市公司股权激励计划的规定;五是要注意期权公允价值的测算和相关会计税务方面的处理。

二、公司主要资产方面的法律问题。

拟上市公司在土地、房产、无形资产、商标专利等方面主要存在权属方面的问题。律师应当要求企业明晰产权,防范纠纷及潜在风险。

1.企业产权问题。对于历史上的一些“红帽子”公司,即名义为国家(或集体)所有但实质为私人所有的公司,为了避免出现产权纠纷。首先应当对企业定性,明确其是国有(集体)还是个人所有,一般要求发行人出具省级政府的确认文件,确立法律主体,然后再进行其他方面工作。对于一些将国有资产转让给个人的情况,应按国资部门要求履行评估确认手续,并报送国资部门批准,按国资部门的要求进行产权交易。

2.行业及公司持续表现问题。为对公司所处行业及公司持续表现有所把握,律师应当具备一定的行业知识,对拟上市公司所提供的公司所处行业情况、公司在行业中的地位、市场占有率等资料,要有一定的鉴别的能力,并进行认真的尽职调查。如最近发生的胜景山河涉嫌造假上市的案例给律师的尽职调查敲响了警钟。

3.土地问题。如公司在上市前取得的土地使用权不合法,一律要求予以纠正。

生产经营用地一定要合法、合规,具有土地使用或其他权利,不应当有现实的或潜在的风险;如果募集资金投资项目中有新增用地,必须签署了正式的土地出让合同,有明确的出让价格,并拥有土地使权;如果是拟发行上市的房地产公司,募投用地必须拿到土地使用权证和规划许可证。

其他问题,拟上市公司的资产完整性也要高度关注。商标、专利、土地、主要生产经营用的厂房等是否完整地进入拟发行上市公司,不仅要对相关证照进行实验,而且还对现场进行调查,并要保留下相关证据;此外,律师还应当要求董事、监事、高管应遵守竞业禁止的规定,不能投资与拟发行上市公司同类业务的公司,并取得书面证据。

、公司税收问题

(一)税收优惠问题

根据《税收征收管理法实施细则》规定,与税收法律、行政法规相抵触,或未经过法律、法规的明确授权地方政府自行制定的地方性税收法规和地方政府规章,不能作为公司享受所得税优惠的法律依据。《管理办法》第三十四条亦规定:“发行人依法纳税,各项税收优惠符合相关法律法规的规定。发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖”。而各地为招商引资,或鼓励上市,往往在国家统一的税收政策基础上,针对公司有一定税收优惠政策,导致拟上市公司享受的税收优惠政策与国家统一的税收规定不符。所以拟上市公司应在上市准备过程中重点解决此类问题,对原享受的优惠政策所形成(减免税、补贴收入)所形成的资产,应按税务总局、国资部门的要求加以界定,明确其性质后,加以妥善处理,或交还政府或作价入股。有些地方税务部门对企业征税,不是采用查账征收的方式,而采用定率(即按收入的一定比例征收所得税)征收,或是定额征收方式,导致按国家统一税收制度核算的纳税金额与实际核算交纳的金额严重不符,注册会计师有可能出具有保留意见的审计报告,税收问题有可能成为上市的障碍,此类风险应当积极避免并采取措施加以处理。如果企业享受的税收优惠政策存在着与现行税收法律、行政法规不符或者越权审批的情况,发行企业应当提供省级税务部门出具的确认文件,并由律师出具法律意见,发行企业同时在招股文件中提示可能被追缴税款的重大风险提示;对于不符合国家税法规定的或者违反国家税法的地方性税收优惠政策可能存在被追缴 (包括滞纳金)风险,一般要求由发行前原股东承诺承担。同时,还应当由政府部门出具企业不会因此受到行政处罚的确认书;这样律师才有理由出具企业历史上税务行为不构成重大不利影响的意见。

如果主要靠税收优惠而利润增加的公司有较大风险,也需要合理解释。公司在上市前的经营过程中,应当依法享受税收优惠政策,不能使其经营业绩严重依赖税收优惠。

北京四方继保自动化股份有限公司(600126)主要享受软件销售增值退税和所得税减免两种税收优惠,2005年、2006年和2007年,该公司软件销售增值退税收入占净利润的比例分别达到28.99%、38.95%、40.33%,同期该公司及纳入合并报表范围的子公司享受所得税减免额占发行人净利润的比例分别达到25.86%、17.90%、22.21%。两项优惠合计对当前净利润的影响分别达到54.85%、56.85%、62.54%,并呈现上升趋势,该公司的经营业绩对税收优惠存在重大依赖,2008年4月,四方继保首次发行被否。2010年4月再次搁浅直到12月才公开发行。北京四方继保自动化股份有限公司之所以上市申请失败,除其没有履行资产评估手续、对实际控制人的界定、国有资产流失、核心技术对控股股东的依赖、应收账款过大、潜在的同业竞争的诸多问题外,还是就是其经营业绩严重依赖税收优惠。但其最终上市成功,除解决了历史遗留问题外,税收方面律师等做了合理解释:发行人报告期享受软件销售增值税退税和所得税减免两种税收优惠,该等税收优惠合法、有效。从国家税收政策对软件企业进行纳税调节的合理性和连续性的角度判断,发行人未来继续享受软件企业和高新技术企业相关税收优惠的不确定性较小。发行人是北京市科学技术委员会1999 年认定的软件企业,至今每年均通过有关部门年度审核,虽然发行人在报告期(三年一期)内享受软件企业的税收优惠政策,税收优惠占发行人利润总额的比例较大。软件行业作为国家重点支持和大力发展的新兴产业,预计在未来相当长时期内, 国家相关产业政策不会发生不利变化,发行人未来营业利润也将保持稳定增长等等,而且即使扣除税收优惠政策,公司的财务指标仍能满足上市条件,因此,发行人依法纳税,各项税收优惠符合相关法律法规的规定,且发行人的经营成果对税收优惠不存在重大依赖, 也不存在欠缴北京市国家税务局涉外税收管理分局税款及尚需补缴原减免所得税的情况。因此,发行人符合《首次公开发行股票并上市管理办法》第三十四条之规定。

(二)非货币出资的税收问题

1、公司改制设立时,资产评估增值部分按《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税问题的通知》(国税发[2000]118号)的规定处理,主要是原股东需要进行纳税:

(1)以整体资产出资(净资产)时,收到的对价是被投资方的股权(即整体资产评估增值部分属于股权支付对价)暂不计算确认资产评估增值部分的所得或损失。

(2)部分资产出资时,应当将其非货币性资产评估增值额部分计入应纳税所得额,缴纳企业所得税。税法所指的非货币性资产包括:企业除货币资产以外的资产主要是长期投资,包括存货、固定资产、无形资产、股权投资等。

2、有限责任公司整体变更时,除注册资本外的资本公积、盈余公积及未分配利润转增股本按以下情况区别纳税:

(1)资本公积中转增股本时不征收个人所得税。根据《国家税务总局关于股份制企业转增股本和派发红股征免个人所得税的通知》(国税发[1997]198号)的规定,股份制企业用资本公积金转增股本不属于股息、红利性质的分配,对个人取得的转增股本数额,不作为个人所得,不征收个人所得税。

(2)盈余公积及未分配利润转增股本时应当缴纳所得税,股份制企业用盈余公积金及未分配利润转增股本属于股息、红利性质的分配,对个人的红股数额,应作为个人所得征税。

(3)有限责任公司整体变更为股份有限公司视同于利润分配行为,按以下原则处理:资本公积不属于利润分配行为,不缴纳企业所得税;盈余公积和未分配利润进行转增时视同利润分配行为。法人股东与公司所适用的所得税率不一致时,法人股东是需要补缴所得税差额部分。

(三)产权以股份形式量化到个人时的税收问题

根据《国家税务总局关于联想集团改制员工取得的用于购买企业国有股权的劳动分红征收个人所得税问题的通知》(国税函[2001]832号)的税收要求,个人无偿获得的股份时应当按以下方法缴纳:

1、企业在公司制改造时将有关资产无偿以股份方式量化到个人时,包括企业将历年积存的劳动分红以股份形式量化到个人时,都必须按“工资、薪金所得”项目征收个人所得税。

2、公司给员工免费赠送股票(期权),无偿给员工配股时,其实质上是公司将一部分股份无偿转让给雇员。对于个人取得的这部分股份属于因受雇而取得的报酬,应按照取得股权的公允价值(或市价),依照“工资、薪金所得”项目征收个人所得税。

3、企业为高级管理人员派送股票认购权时,应当按《国家税务总局关于企业高级管理人员行使股票认购权取得所得征收个人所得税问题的批复(国税函[2005]482号)》的规定纳税。

(1)根据《中华人民共和国个人所得税法》和有关规定,企业有股票认购权的高级管理人员,在行使股票认购权时的实际购买价(行权价)低于购买日(行权日)公平市场价之间的数额,属于个人所得税“工资、薪金所得”应税项目的所得,应根据《国家税务总局关于个人认购股票等有价证券而从雇主取得所扣或补贴收入有关征收个人所得税问题的通知(国税发[1998]9号)》的规定缴纳个人所得税,税款由企业负责代扣代缴。

(2)个人在股票认购权行使前,将其股票认购权转让所取得的所得,应并入其当月工资收入,按照“工资、薪金所得”项目缴纳个人所得税。

(3)对个人在行使股票认购权后,将其认购的股票(不包括境内上市公司股票)转让所取得的所得,应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。

(四)企业改制设立时增值税和营业税缴纳问题

改制设立时的非货币性财产出资行为会涉及到增值税、营业税。其中:有形资产(实物)属于增值税的征收范围,而无形资产和不动产属于营业税的征收范围。

1、当企业以整体经营性资产出自并发起设立公司时,属于转让企业全部产权,即整体转让企业资产、债权、债务及劳动力的行为。根据《关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》(【2011】13号)的规定:纳税人在资产重组过程中,通过合并、分立、出售、置换等方式,将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人,不属于增值税的征税范围,其中涉及的货物转让,不征收增值税。

2、当企业只以货物出资时,应当视同货物销售缴纳增值税。上述所指货物包括企业流动资产中的存货、固定资产中机器设备、运输工具、及其它办公物品等动产。

3、当企业以不动产、无形资产出资时,根据《财政部、国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》(财税[2002]191号)规定不需要缴纳营业税。

(六)企业改制重组中契税减免政策问题

企业改制重组过程中,涉及到土地及地面建筑物的权属转移,包括出资方以土地及地面建筑物出资、公司设立时购买土地使用权及地面建筑物等一系列行为。根据财政部和国家税务总局联合公布《关于延长企业改制重组若干契税政策执行期限的通知》。自2006年1月1日至2008年12月31日,对于企业改制重组时所涉及的契税可以享受免征待遇。???????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????????

1、企业整体改制或整体变更时,对改制后的公司承受原企业土地、房屋权属,免征契税。即改建成立后的公司在办理土地使用权及房屋权属的变更时,免征契税。

2、非公司制国有独资企业或国有独资有限责任公司,以其部分资产与他人组建新公司,且该国有独资企业(公司)在新设公司中所占股份超过50%的,对新设公司承受该国有独资企业(公司)的土地、房屋权属,免征契税。

3、企业在改制重组时,在股权转让中,单位、个人承受企业股权,企业土地、房屋权属不发生转移,免征契税。

(七)企业改制时投入土地及其地面建筑物的土地增值税问题

根据《土地增值税暂行条例》的规定,对于转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人需要按其所取得的增值额缴纳土地增值税。目前根据《国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税[1995]48号)的规定,涉及投资业务的土地增值税缴纳按以下原则处理:

1、对于以房地产进行投资、联营的,投资、联营的一方以土地(房地产)作价入股进行投资或作为联营条件,将房地产转让到所投资、联营的企业中,暂免征收土地增值税。

2、对投资、联营企业将上述房地产再转让的,应征收土地增值税。

税收问题有可能形成上市的实质障碍,律师也应当关注,征得税务部门的意见下帮助企业妥善处理。

四、公司在规范运营中存在的问题

(一)信息披露问题

监管部门及社会公众会关注在招股说明书等申报材料、回复反馈意见材料、中介机构申报材料等中,历史上曾经出现一些违规行为、受处罚记录是否如实陈述、客观描述。拟上市公司应于以于历史上存在的违法违规行为应当如实陈述,不能因为未受到行罚而语焉不详。一旦被揭露,有可能影响上市并带来不同的后果。

2011年3月15日,刚过会的广东群兴玩具股份有限公司未披露其产品曾出现过质量问题而受到有关部门查处的信息,其“瞒报”涉嫌虚假陈述,引起争议。

因有媒体对中小板公司胜景山河(002525)招股书披露不实、涉嫌虚增销售收入等提出质疑,原定于2011年3月17日上市的胜景山河发布暂缓上市公告,称尚有相关事项需要进一步落实。同时,深交所也发布同意胜景山河暂停上市的公告。证监会也开始组织力量进行检查,一旦经证监会核查媒体对胜景山河的质疑属实,发行人、保荐机构、保荐人、注册会计师、律师等都将受到处罚。对于发行人而言,会停止上市甚至取消上市资格。对于律师来说,如果是发行人刻意隐瞒、造假,其不知情,属于失职,处罚会比较轻;如果律师知情,将可能会被暂停甚至取消执业资格,如果涉嫌内幕交易、腐败等问题,可能会被追究刑事责任。

信息披露方面问题将是社会各方面关注的焦点,律师应当从多方面评估、把控风险。

(二)关于环保的问题

拟上市公司应当严格按照环保总局出台的相关文件执行,依法生产经营。

上市环保核查,是企业上市过程中重要的一个环节,随着社会进步,人们对环境整治的要求的越来越高,环境保护问题是任何一家企业都绕不过的坎,作为公众公司,上市公司更应当履行承诺,保护环境。2010年5月,环境保护部对后督查情况发出通报,紫金矿业集团股份有限公司、唐山冀东水泥股份有限公司、中国中煤能源股份有限公司等11家上市公司,因未完成上市前曾承诺需整改的环保问题被通报批评。其后,紫金矿业污染事故震惊全国。有关部门对上市环保核查加大了力度,完不成节能减排任务的企业上市将成为一种奢望。

2011年2月,环保部发布《关于进一步规范监督管理严格开展上市公司环保核查工作的通知》,明确要求加强对企业环保违法行为的监督管理,“先上市后环保整改”的情况将不再获许。

通知规定,对申请核查前一年内发生过严重环境违法行为的企业,各级环保部门应不予受理其核查申请,包括:发生过重大或特大突发环境事件,未完成主要污染物总量减排任务,被责令限期治理、限产限排或停产整治,受到环境保护部或省级环保部门处罚,受到环保部门10万元以上罚款等。

在核查过程中,违反环境影响评价审批和“三同时”验收制度,违反饮用水水源保护区制度有关规定,存在重大环境安全隐患,未完成因重金属、危险化学品、危险废物污染或因引发群体性环境事件而必须实施的搬迁任务的企业,公司仍存在以下违法情形尚未得到改正的,环保部门应退回其核查申请材料,并在6个月内不再受理其上市环保核查申请。省级环保部门在核查过程中,要加大对企业环境安全隐患的现场排查和督促整改力度。尤其是对于涉重金属、危险化学品和尾矿库的企业,要安排经验丰富的人员加强现场检查,发现问题及时要求企业整改。对于存在重大环境问题的企业,须待其全部完成整改且经现场核实后,才可出具同意的核查初审意见或核查意见。

律师在尽职调查中也要关注环保设施、环保支出与实际情况是否匹配情况,对那些重度污染,并且治理不善、历史上曾出过问题、且环保举报多、受到过处罚、涉及人民群众生活的企业还是退避三舍。

(三)同业竞争与关联交易问题

证监会相关制度已经明确,拟上市公司和其控制股东之间不允许出现同业竞争情形出现;对于关联交易可以存在,但是要证明:其存在是必要性;交易价格是公允性,不存在利益输送问题;而且关联交易是逐年减少而不是增加的。律师应关注,如控股股东或实际控制人仍经营与拟发行上市公司很相近的业务,并通过各种理由解释与发行人不存在同业竞争。那么,这家拟发行公司独立性有可能存在问题,建议避免采取这种改制模式,而建议资产应当整体进入拟上市公司。如果拟上市公司业务经营的相关配套公司仍由控股股东或实际控制人经营,且该类配套公司设立的目的和主要业务均是为拟发行上市公司服务。该公司的独立性存在较大问题,公司发展受制于人,有可能成为发行上市的障碍。因同业竞争与关联交易问题被否的企业不在少数。律师应与注册会计师、券商等中介机构一道帮助企业解决同业竞争和关联交易问题,而改制公司的整体上市,可以从根本上解决同业竞争、减少关联交易,拟上市公司与控股东之间通过对业务、资产、人员进行梳理,在几年内通过资产重组、股权并购、业务调整等符合法律法规、上市公司及双方股东利益的方式进行重组整合,将存在同业竞争的业务纳入同一上市平台,消除与控股股东间的同业竞争。

1、如果拟上市公司是国有控股公司则可以通过股权转让选择合适的控股股东以避免同业竞争。国有企业改组为股份公司的过程中,控股股东必然是国家,但是国有股的实际持有人从持股单位的性质上可以分为国家股和国有法人股两类。国家股股权的持有单位可以是国有资产管理部门,也可以是有权代表国家投资的部门和机构等。法人股的股权则由向上市公司出资的国有企业直接拥有。在这种情况下,可以通过国有股权转让或无偿划转方式,确定不同的持股单位,可以达到避免同业竞争的目的。

2、通过业务重组避免同业竞争。可以通过调整特定当事人之间的业务达到避免同业竞争。首先必须确定拟上市公司的生产经营业务范围,然后将拟上市公司控股股东本身的和下属的与拟上市公司生产经营业务性质相同相近的经营机构的资产全部投入到上市公司中;如果不能全部投入,则由控股股东将该部分与上市公司的业务具有相同性质的资产转让给其他非关联企业,以使控股股东与拟上市公司之间不再存在任何竞争关系。

3、由控股股东做出避免同业竞争承诺。有些业务之间是否存在同业竞争,其判断标准并不是绝对的,而且即使在业务重组过程中已经采取了尽量避免同业竞争的方案,但随着控股股东今后业务的进一步发展,出现同业竞争的可能性依然很大。甚至在控股股东保留部分业务和资产的情况下,同业竞争的现象仍很难避免。为了防止这种现象的发生,使拟上市公司在同业竞争问题上符合有关法律的规定并顺利上市,通常采取由控股股东或实际控制人出具关于避免同业竞争及利益冲突的承诺函的方式实现此目的。承诺主要包括以下内容:(1)在拟上市公司成立后,将优先推动该公司业务的发展。(2)不再经营与拟上市公司存在竞争的业务。(3)在可能与拟上市公司存在竞争的业务领域中出现新的发展机会时,给予拟上市公司。

(四)公司的社会责任、道德问题。

《公司法》第五条规定,公司从事经营活动,必须遵守法律、行政法规,遵守社会公德、商业道德,诚实守信,接受政府和社会公众的监督,承担社会责任。上交所、深交所都发布相关通知,引导各上市公司积极履行社会责任,重视利益相关者的共同利益,为构建和谐社会、促进社会经济的可持续发展贡献力量。

如果说企业存在一些道德问题,可能会影响其发行上市进程,如归真堂,它的募集资金投向是用于年产4000公斤熊胆粉、年存栏黑熊1200头等两项目,与公众保护动物的理念相去甚远,引起极大争议,对其发行上市造成一定影响;如果被监管部门认定为公司违背了社会公共利益,与《公司法》相关规定相抵触,其可能无法发行上市,如烟草生产企业。公司严重损害了社会公共利益,那就无法发行上市,三鹿奶粉事件则使一个改制拟上市企业破产倒闭,法定代表人入狱,发行上市更无从谈起,资产业务遭同行鲸吞,三鹿乳业最终为他人做了嫁衣。所以,对企业所承担的社会责任,律师也需要时时关注,尤其是对处于高危行业、食品行业的拟上市公司。

拟上市公司未能通过发审委审核公开发行股票,说明企业还存在这样或那样的问题;而能通过发审委审核公开发行股票的企业也不见得没有问题。律师在为企业改制重组、为拟上市公司出具法意见书的执业过程中应当有风险意识,尽职调查、勤勉尽责,在为拟上市公司提供良好的专业服务同时,积极防范风险,保障自身安全。


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