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企业上市律师

律师在企业上市过程中的作用和责任

作者:?发布时间:2016-12-13?浏览次数:1161
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资本市场是长期资金市场,是指证券融资和经营一年以上的资金借贷和证券交易的场所,也称中长期资金市场。资本市场是金融市场的一部分,它包括所有关系到提供和需求长期资本的机构和交易。长期资本包括公司的部分所有权如股票、长期公债、长期公司债券、一年以上的大额可转让存单、不动产抵押贷款和金融衍生工具等,也包括集体投资基金等长期的贷款形式,但不包括商品期货。资本市场按融通资金方式的不同,又可分为银行中长期信贷市场和证券市场。若以金融工具的基本性质分类,资本市场可区分为股权市场及债券市场,前者是指股票市场,后者则指债券市场。股票市场上主要流通的凭证即为公司股票, 持有股票的股东,除非是公司结束营业,其股权资产只有每年的股息收入,对公司资产不能有立即请求权。债权市场内流通的各债务工具,包括各种债券、商业本 票、存单及贷款等,其基本特点为有一定期限、有较确定的收益率、具有全额请求权。
  本文就企业以首次公开发行股票为融资手段在资本市场融资的条件、程序及律师发挥的作用及责任做介绍。
?

???一、企业首次公开发行股票的条件、程序
????(一)股份有限公司申请股票上市的条件
????1、积极条件
??(1)《公司法》、《证券法》的规定:
??①股票经国务院证券监督管理机构核准已公开发行;②公司股本总额不少于人民币三千万元;③公开发行的股份达到公司股份总数的百分之二十五以上;公司股本总额超过人民币四亿元的,公开发行股份的比例为百分之十以上;④公司最近三年无重大违法行为,财务会计报告无虚假记载。
??证券交易所可以规定高于前款规定的上市条件,并报国务院证券监督管理机构批准。
??(2)程序性条件
??①上市报告书;②申请股票上市的股东大会决议;③公司章程;④公司营业执照;⑤依法经会计师事务所审计的公司最近三年的财务会计报告;⑥法律意见书和上市保荐书;⑦最近一次的招股说明书;⑧证券交易所上市规则规定的其他文件。
??2、消极条件
??(1)上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定暂停其股票上市交易:
??①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件;②公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,可能误导投资者;③公司有重大违法行为;④公司最近三年连续亏损;⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。
??(2)上市公司有下列情形之一的,由证券交易所决定终止其股票上市交易:
??①公司股本总额、股权分布等发生变化不再具备上市条件,在证券交易所规定的期限内仍不能达到上市条件;②公司不按照规定公开其财务状况,或者对财务会计报告作虚假记载,且拒绝纠正;③公司最近三年连续亏损,在其后一个年度内未能恢复盈利;④公司解散或者被宣告破产;⑤证券交易所上市规则规定的其他情形。
????(二)首次发行股票并上市及在创业板上市的条件
????首次公开发行股票并上市(Initial Public Offering,简称:“IPO”),是指股份有限公司首次向社会公开发行股票,并使其股票在证券交易所挂牌交易的行为。
????中国证监会于2006年5月17日发布了《首次公开发行股票并上市管理办法》,自2006年5月18日起施行。2009年3月31日发布《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》,自2009年5月1日起施行。这两个办法对企业首次发行股票并在主板和创业板上市的条件及程序等做了明确的规定。具体规定见下表:
(表格无法显示请查阅《新疆律师》第三期)

??(三)IPO的程序
????企业的IPO申报工作一般应经过如下程序:
????1、董事会就股票发行事宜作出决议,并提请股东大会批准。董事会决议主要包括:本次证券股票发行的具体方案、本次募集资金使用的可行性报告及其他必须明确的事项。
????2、股东大会就股票发行作出决议。股东大会决议应当包括:本次发行股票的种类和数量;发行对象;价格区间或者定价方式;募集资金用途;发行前滚存利润的分配方案;决议的有效期;对董事会办理本次发行具体事宜的授权;等等。股东大会决议必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
????3、发行人和各中介机构准备股票发行的申报文件资料。
????4、保荐机构出具发行保荐书,并将正式申报文件上报中国证监会。
????5、预披露申请文件。发行人在其申请文件提交给证监会并被受理后,应当将其招股说明书(申报稿)在证监会网站上预先披露。
????6、证监会初审。证监会受理申请文件后,对报送的申请文件进行初审。
????7、证监会出具意见。证监会根据初审情况,对初审中发现的问题向公司出具反馈意见。
????8、发行人等补充提交材料。发行人和各中介机构针对证监会的反馈意见,补充提供有关材料,出具补充意见或说明。
????9、发行审核委员会审核。初审通过后,将申报文件提交证监会发行审核委员会审核,发审委以投票方式对股票发行申请进行表决,形成是否核准的审核意见。
????10、证监会出具核准文件。
????11、发行人发行股票。自证监会核准发行之日起,发行人应当在6个月内发行股票;超过6个月未发行的,核准文件失效,须重新经证监会核准后方可发行。
????二、律师在IPO中的服务内容
????IPO是一个涉及方方面面的复杂的系统工程。由于IPO工作的系统性、专业性及复杂性,拟上市企业一般在IPO申报工作中需聘请证券公司、会计师事务所、律师事务所等专业机构来共同完成全部工作。
????IPO过程中,涉及诸多有关法律问题,有许多文件要报中国证监会,国务院有关部委及证券交易所审批。审批能否顺利通过,与上市文件的制作和律师法律服务及法律意见书关系重大。因此,拟上市企业有必要在IPO过程中了解律师服务的内容,以便于配合律师开展工作,促进IPO工作的顺利进行。
????《律师事务所从事证券法律业务管理办法》规定:律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务是指律师事务所接受当事人委托,为其证券发行、上市和交易等证券业务活动,提供的制作、出具法律意见书等文件的法律服务。律师在IPO中的具体证券业务服务包括:
????1、律师可协助发行人确定公司上市方案,帮助公司重组、整合公司上市是一个系统性的工程,在上市之初就必须通盘考虑。通过与发行人沟通、对发行人进行尽职调查,律师可以根据公司的具体情况,协助公司进行上市前的准备工作,帮助公司进行上市谋划。公司整体上市,还是整合优质资源使核心业务上市?公司众多的控股、参股子公司的资源怎样整合?
????律师可以协助发行人对公司资产进行重组、对公司业务进行剥离,使发行人满足上市条件、改善主体资格、独立性、规范运营等方面的问题。
????2、律师可协助发行人草拟、审查、修改有关的协议或者其他法律文件
????律师应可以协助发行人草拟发行相关的股东会决议、董事会决议等法律文件,并审查、修改申报材料,包括但不限于招股说明书及其摘要、股票发行公告、股票上市公告书等。
????3、律师应就发行人首次公开发行股票并上市出具法律意见书和律师工作报告
????法律意见书和律师工作报告是《公开发行证券公司信息披露的编报规则第12号——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》规定的公司申请上市的必备申报文件,也是律师协助发行人进行上市谋划、草拟相关协议和法律文件、出具单项法律意见等工作的最终的结论。
  因此,企业聘请律师参与IPO过程是相关法规的要求,同时律师服务也有助于拟上市公司理顺产权关系,审验、规范、调整公司各发起人的注册文件、公司债权债务、工业产权、税收、环保、公司独立性、公司业务、公司财产以及关联交易和同业竞争、公司高级管理人员、公司组织机构等方面的情况,积极推进企业IPO工作的顺利进行。
????《律师事务所从事证券法律业务管理办法》还规定,律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应当遵守法律、行政法规及相关规定,遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则,恪守律师职业道德和执业纪律,严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性。具体而言,包括:
????1、对改制重组方案的合法性进行论证;
????2、对企业发行上市涉及的法律事项进行审查并协助企业规范、调整和完善;
????3、对发行主体的历史沿革、股权结构、资产、组织机构运作、独立性、税务等公司全面的法律事项的合法性进行判断;
????4、对股票发行上市的各种法律文件的合法性进行判断;
????5、对有关申请文件提供见证意见等。
????从以上规定可以看出,律师在IPO中担任双重任务,即证券业务服务与市场秩序的维护。律师也常常被称为 “市场的守门人”。在担任首次公开发行股票及上市的发行人的律师时,进行法律尽职调查既是证券律师的法律服务业务,也是证券律师维护证券市场秩序的行为。因此,核查与验证事实,即法律尽职调查,是律师在证券业务中不可忽视的工作。其目的是保证律师充分了解拟申请发行股票并上市的公司(即发行人),在主体资格、规范运作和业务经营等各方面的真实情况,从而对发行人是否符合发行上市的条件、是否存在可能影响公众投资者利益的风险、是否存在上市的法律障碍等发表明确的法律意见。律师根据法律尽职调查形成的法律意见将直接影响股票是否能够发行、股票发行价格的高低、公众投资者的购买意愿,从而影响发行的成败。
????三、IPO中律师事务所及律师承担的责任
??《证券法》规定发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券,依法采取承销方式的,或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的,应当聘请具有保荐资格的机构担任保荐人。对保荐机构及投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、会计师事务所从事证券服务业务做了规定。而对律师事务所及律师在发行人申请公开发行股票过程中的法律地位及职责未做明确规定。
????在我国证券市场发展初期,鉴于律师队伍的整体素质与证券市场发展的需求尚有较大的差距,中国证监会会同司法部于1993年发布了《关于从事证券法律业务律师及律师事务所资格确认的暂行规定》,开始对律师、律师事务所从事证券法律业务实行资格管理。2002年11月1日,《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》(国发[2002]24号)取消了从事证券法律业务律师资格确认和律师事务所资格确认两项行政许可项目。2007年3月9日,中国证券监督管理委员会主席办公会议和司法部部务会议审议通过《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》)。《管理办法》可以说是一部从事证券法律业务律师的“责任法”。
????《管理办法》在总则中提出,律师从事证券法律业务,应当遵守法律、行政法规及相关规定,遵循诚实、守信、独立、勤勉、尽责的原则,恪守律师职业道德和执业纪律,严格履行法定职责,保证其所出具文件的真实性、准确性、完整性。具体表现为:
????(一)律师执业的责任要求
????1、执业回避责任
????《管理办法》第十一条规定:“同一律师事务所不得同时为同一证券发行的发行人和保荐人、承销的证券公司出具法律意见,不得同时为同一收购行为的收购人和被收购的上市公司出具法律意见,不得在其他同一证券业务活动中为具有利害关系的不同当事人出具法律意见。律师担任公司及其关联方董事、监事、高级管理人员,或者存在其他影响律师独立性的情形的,该律师所在律师事务所不得接受所任职公司的委托,为该公司提供证券法律服务。”
????这一规定体现了律师从事证券法律业务过程中的执业回避责任,要求律师保持充分的独立性,确保律师在执业过程中不存在可能影响其作出独立判断的利益关系,使其能够保持专业的合理怀疑。
????2、勤勉尽责
????《管理办法》第十二条规定:“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应当按照依法制定的业务规则,勤勉尽责,审慎履行核查和验证义务。”
????这一规定针对律师的执业标准提出了责任要求,要求律师在对有关证券业务活动进行尽职调查和规范指导时,具有责任意识,真正做到勤勉尽责,诚实守信。具体包括:
????(1)核查验证责任
????《管理办法》第十三条规定:“律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应当依法对所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证;在进行核查和验证前,应当编制核查和验证计划,明确需要核查和验证的事项,并根据业务的进展情况,对其予以适当调整。”
????《管理办法》第十七条中规定:“律师发现委托人提供的材料有虚假记载、误导性陈述、重大遗漏,或者委托人有重大违法行为的,应当要求委托人纠正、补充。”
????上述规定对证券从业律师提出了核查验证的责任要求,并提出了“真实、准确、完整”的核查验证标准。核查验证责任是证券从业律师最基本的职责,是其基本价值所在,是其作为独立第三方的基本工作要求。基于核查验证的责任要求,证券从业律师背负着投资者及中国证监会的信赖,其应当合法审慎地开展并落实好尽职调查工作,真正起到证券市场“守门员”的作用。
????(2)特别注意义务
????《管理办法》第十四条规定:“律师在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务,其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。”
????这一规定体现了律师职业特殊性,对其提出了高于普通人的专业技能要求。相对于核查验证责任所体现的律师基本价值,特别注意义务体现了律师的专业价值。基于特别注意义务对律师专业技能的依赖性,律师在从事证券法律业务过程中,应当注重不断提高自身的执业能力,紧跟证券市场相关法律的发展步伐,为履行勤勉尽责义务提供坚实的专业技能保障。
????(3)置备及保存工作底稿的责任
????《管理办法》第十八条规定:“律师应当归类整理核查和验证中形成的工作记录和获取的材料,并对法律意见书等文件中各具体意见所依据的事实、国家相关规定以及律师的分析判断作出说明,形成记录清晰的工作底稿。”
????《管理办法》第十九条规定:“工作底稿由出具法律意见的律师事务所保存,保存期限不得少于7年。”
????这一规定体现了律师核查验证工作的透明化、规范化要求,也为事后监督提供了操作的可能性。这就要求律师在核查验证过程中规范工作方式,必须以书面形式固定下工作成果,建立起合理的文档管理制度。
????(二)关于法律意见的责任要求
????法律意见是律师事务所及其指派的律师针对委托人委托事项的合法性,出具的明确结论性意见,是委托人、投资者和中国证监会及其派出机构确认相关事项是否合法的重要依据。因此,律师作为委托人、投资者以及中国证监会可以信赖的具有法律专业技能和特殊职业信誉的群体,被赋予了特殊的“守门员”责任。《管理办法》对律师出具法律意见的基本程序和标准作出了明确的责任要求,主要包括:
????1、依据合法的责任
????《管理办法》第二十条规定:“法律意见应当由律师在核查和验证所依据的文件资料内容的真实性、准确性、完整性的基础上,依据法律、行政法规及相关规定作出。”
????这一规定对律师出具法律意见的依据提出了合法性要求。这里的“合法”除了符合法律、行政法规以及相关规定,还要求作为法律意见依据的材料必须经律师充分核查验证。
????2、充分披露的责任
????《管理办法》第二十二条规定:“有下列情形之一的,律师应当在法律意见中予以说明,并充分揭示其对相关事项的影响程度及其风险:
????①委托人的全部或者部分事项不符合中国证监会规定;
????②事实不清楚,材料不充分,不能全面反映委托人情况;
????③核查和验证范围受到客观条件的限制,无法取得应有证据;
????④律师已要求委托人纠正、补充而委托人未予纠正、补充;
????⑤律师已依法履行勤勉尽责义务,仍不能对全部或者部分事项作出准确判断;
????⑥律师认为应当予以说明的其他情形。”
????这一规定从职业操守的角度对证券从业律师提出了要求。律师除了代表委托人利益为其提供法律服务外,更是投资者和中国证监会的“守门员”。当委托人和投资者利益产生冲突的时候如何抉择?这就要求律师具备良好的职业操守,在执业过程中始终处于独立第三方的公正立场,力求反映真实、准确、完整的法律状况,履行充分披露的职责。
????3、讨论复核的责任
????《管理办法》第二十三条规定:“律师从事本办法第六条规定的证券法律业务,其所出具的法律意见应当经所在律师事务所讨论复核,并制作相关记录作为工作底稿留存。”
????这一规定对律师出具法律意见提出了审慎负责的责任要求。这就要求在律师事务所建立讨论复核机制,起到对法律意见的内部审核监督作用;同时留存相关记录,为外部审核监督提供实施的可能性。
????4、及时补充的责任
????《管理办法》第二十六条规定:“法律意见书等文件在报送中国证监会及其派出机构后,发生重大事项或者律师发现需要补充意见的,应当及时提出补充意见。”
????这一规定体现了证券从业律师的有别于其他律师的特殊责任要求。鉴于证券市场时效性强的特点,证券从业律师在法律意见出具后仍须承担起及时补充的责任。这就要求证券从业律师具备较强的责任意识,主动跟进期后事项的核查验证工作。
????(三)接受监督管理的责任要求
????从事证券法律业务律师作为第一线的执业者,除了受到本身职业道德的约束外,还要接受有关监管机构的监督管理。《管理办法》对此也向律师提出了配合监督的责任要求。
????《管理办法》第三十条规定:“中国证监会及其派出机构在审核律师出具的法律意见时,对其真实性、准确性、完整性有疑义的,可以要求律师作出解释、补充,或者调阅其工作底稿。律师和律师事务所应当配合。”
????《管理办法》第三十二条规定:“中国证监会及其派出机构作出监管谈话决定的,应当将监管谈话的对象、原因、时间、地点等以书面形式通知律师或者律师事务所负责人。律师或者律师事务所负责人应当按照通知要求,接受监管谈话。”
????综上可见,《管理办法》的出台对证券法律从业律师的法律服务风险防范提出了更新、更高的要求。作为从事证券法律业务的律师,必须加强责任意识,这不仅是风险防范的要求,更是稳步发展的基石。
??同时,《管理办法》对于违反《管理办法》规定的律师事务所、律师所应承担的法律责任,从四个方面作了具体规定:
????一是,确立实施处罚的管辖原则,即:律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,违反《证券法》和有关证券管理的行政法规,应当给予行政处罚的,由中国证监会依据《证券法》和有关证券管理的行政法规实施处罚;需要对律师事务所给予停业整顿处罚、对律师给予停止执业或者吊销律师执业证书处罚的,由司法行政机关依法实施处罚。
????二是,列举证券监管机构实施的处罚事项及处罚依据,包括:《证券法》第二百二十三条规定的未勤勉尽责、虚假陈述;《证券法》第二百二十五条规定的未保存工作底稿;《证券法》第二百二十六条概括规定的违反业务规则的情形。重申依据《证券法》第二百三十三条可以对律师实施市场禁入。
????三是,明确律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,违反《律师法》和有关律师执业管理规定(如同时在两个以上律师事务所执业、以诋毁其他律师或者支付介绍费等不正当手段争揽业务)的,由司法行政机关给予相应的行政处罚。律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,违反律师行业规范的,由律师协会给予相应的行业惩戒。
????四是,确立证券监管机构、司法行政机关在查处律师、律师事务所从事证券法律业务的违法行为的工作中的协调协商机制。对于依法应由对方实施处罚的,应当及时移送对方依法处理;一方实施处罚后,应当将处罚结果书面告知另一方,并抄送律师协会。


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